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聯合體承攬工程總承包項目的法律問題淺析
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聯合體承攬工程總承包項目的法律問題淺析

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《建筑法》第二十七條規定“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”

招標投標法也規定投標人可以組成一個聯合體進行投標。雖然目前立法對于工程總承包模式下聯合體尚無進一步明確規定,但實踐中設計與施工單位組成聯合體承接工程總承包項目的情況大量存在。

本文就工程總承包模式下聯合體承包的主要問題,結合目前實踐和立法,尤其是正在制定的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(試行)(以下簡稱《工程總承包管理辦法》),予以簡要分析。

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問題一:

設計-施工聯合體中標后,應該由誰與業主簽合同?

設計單位與施工單位組成聯合體后中標工程,應當共同與業主簽訂工程總承包合同并對業主承擔連帶責任。如聯合體分工協議中約定中標后由牽頭人與業主簽訂合同,或者聯合體中標后一方授權另一方代表聯合體與業主簽訂合同的,依據該分工約定或授權。聯合體一方與業主簽訂的工程總承包合同,對聯合體另一方有法律約束力。

實踐中,設計-施工聯合體可能會基于傳統施工理念的影響或資金、發票的便利而分別與業主簽訂設計合同、施工合同。

需要注意的是,工程總承包合同的拆分不但會嚴重影響設計施工的融合,也不能減輕聯合體的責任,并可能形成虛假的工程總承包。司法審判實踐中工程總承包合同拆分后,還影響到工程總承包合同性質的認定,從而導致拆分的工程總承包合同及后續分包合同效力存在瑕疵。

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問題二:

設計-施工聯合體中標后,如何進行內部分工?

首先,聯合體中標后,應結合聯合體投標協議按各自的資質分工承擔其資質范圍內的工作,并明確聯合體各方在其工作范圍內的權利義務及另一方的監管權利。

其次,聯合體在進行內部分工時,應明確聯合體牽頭人及其對外代表聯合體的權限,避免聯合體牽頭人濫用權利損害聯合體其他成員方的利益,在此基礎上,聯合體成員方可就因另一方違約而導致的其可能承擔的連帶責任,要求違約一方成員提供損失救濟的擔保。

再其次,聯合體雙方可以參照總包合同約定,在內部分工協議中約定設計優化的利益分配,提高雙方協同做好設計優化工作的積極性。

最后,需要注意的是,聯合體不得借分工的名義實施轉包。結合《工程總承包管理辦法》對轉包的禁止性規定,聯合體一方既不按照其資質實施設計或者施工業務,也不對工程實施組織管理,且向聯合體其他成員收取管理費或類似費用的,視為聯合體之間的轉包。

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問題三:

設計-施工聯合體作為工程總承包商的,是否還可以將設計或施工業務進行分包?

根據《建筑法》《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》(建市[2016]93號文)及《工程總承包管理辦法》的相關規定,工程總承包企業可以根據合同約定或經過建設單位同意,將承包工程中的部分工程(如設計或施工)發包給具有相應資質條件的單位。

相關規定中的工程總承包企業并沒有排除聯合體,因此設計-施工聯合體的工程總承包商將部分工程進行分包并無法律限制性規定。但是,設計-施工聯合體的分包實踐中應注意:

1.工程總承包模式特征強調設計施工的深度融合,《工程總承包管理辦法》和住房城鄉建設部有關文件中均強調鼓勵或試點工程總承包單位自行實施施工圖設計和施工,因此設計-施工聯合體模式下對設計或施工分包,應當嚴格控制,并強調需要經業主同意或按照合同約定分包。

2.上述分包僅限于將設計或施工分包,而不能將設計和施工一并分包或分別分包,否則涉及違法分包或轉包,且聯合體分工一方仍應履行總承包合同約定的項目管理等職責和義務。

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問題四:

設計-施工聯合體成員一方對外分包,聯合體另一方是否對該分包合同履行承擔連帶責任?

聯合體成員對外的分包是聯合體各成員對其分工范圍內工作的具體實施方式。該種情況下,聯合體一方成員工作范圍內的分包商是否有權要求不是分包合同主體的聯合體另一方成員承擔連帶責任?

《建筑法》規定聯合體各方對承包合同的履行承擔連帶責任,并未區分其承擔連帶責任的對象是業主還是分包單位;《招標投標法》規定聯合體各方應就中標項目向招標人承擔連帶責任。

可見目前法律關于聯合體對業主承擔“連帶責任”規定是清晰的,但對分包商是否承擔“連帶責任”規定不清。司法審判實踐也出現不同判例,如:湖北省孝感市中級人民法院(2016)鄂09民終1114號案件,認為聯合體一方以自己名義簽訂分包合同的,聯合體另一方不需要對分包合同履行承擔責任;而四川省高級人民法院(2015)川民終字第664號案件,認定聯合體各方均應對聯合體一方的分包合同履行承擔責任。

筆者認為,在目前法律規定不明確的情況下,商事合同的履行不易突破“合同相對性原則”。聯合體一方單獨對外作為其分工范圍分包合同的發包主體的,由其對分包人承擔合同義務。為避免可能就聯合體另一方分包承擔責任的,可以在分工協議中約定聯合體一方此情況下的追償權利及有關擔保措施。

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問題五:

設計-施工聯合體如何高效解決雙方之間爭議?

設計-施工聯合體之間爭議解決的主要矛盾在于對工程整體工期的影響,尤其是當爭議事項涉及雙方重要權利義務或利益時,很難暫時擱置爭議確保工程建設進度,由此我們建議:

1.基于聯合體對業主承擔連帶責任的法律特征,建議聯合體分工中約定當聯合體發生爭議時,為避免對業主的違約和損失的擴大,聯合體各方應友好協商或暫時擱置爭議,均應通過積極的行動避免或減小對工程進度的影響,任何一方不得隨意停工。

2.聯合體各方可以參照聯合體分工合同份額暫時約定責任比例,作為應急處理預案劃分聯合體需要承擔的臨時責任,同時明確在不影響工程實施的情況下可以通過爭議解決程序來確定最終的責任比例,并據此調整約定的臨時責任比例。

3.在聯合體內部約定快速解決爭議的機制,由聯合體各方代表組成爭議解決領導小組,并預先明確領導小組解決爭議的程序。

4.結合國內外實踐中爭議解決的經驗來看,將爭議提交專業、中立、獨立的第三方專業機構解決,是一種普遍認同和采取的有效的爭議解決方式。而且,該類解決方式效率高、費用低。

聯合體EPC工程總承包專題實踐與應用案例 高峰論壇http://www.eimmce.live/news/428.html

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